2017年7月3日國家發展改革委發布了《關于加快運用PPP模式盤活基礎設施存量資產有關工作的通知》(發改投資〔2017〕1266號，以下簡稱1266號文)提出運用PPP模式盤活基礎設施存量資產、形成良性投資循環。1266號文提出盤活存量資產出發點是好的，也必將推動PPP項目的發展，但在實務操作中也存在一些問題和沖突。
《關于加快運用PPP模式盤活基礎設施存量資產有關工作的通知》發改投資〔2017〕1266號（以下簡稱《1266號文》），提出對擬采取PPP模式的存量基礎設施項目，根據項目特點和具體情況，可通過轉讓-運營-移交(TOT)、改建-運營-移交(ROT)、轉讓-擁有-運營(TOO)、委托運營、股權合作等多種方式，將項目的資產所有權、股權、經營權、收費權等轉讓給社會資本。
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》（國務院國資委 財政部令第32號）的規定第二條：企業國有資產交易應當遵守國家法律法規和政策規定，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行，國家法律法規另有規定的從其規定。而第二條提到的法律法規和政策，包括該法第一條提到的《中華人民共和國企業國有資產法》、《中華人民共和國公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》等，都是國家人大制定的法律或國務院的法規，其法律層次是相當高的。遠遠高于1266號文等部委的“通知”，也高于財政部的113號文，214號、215號文。
而按《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫[2014]214號）及發改委的相關規定，政府與社會資本合作要經營招標、競爭性搓商、競爭性談判等程序，但并沒有經過產權交易所這樣的程序性規定。在新建項目中，由于不存在國有資產轉讓的問題，但在存量項目中，就存在以PPP締約方式即招標、競爭性搓商等方式達成PPP合同后，國有資產轉讓卻不合法的問題。只有在滿足《企業國有資產交易監督管理辦法》中關于國有資產轉讓的程序、方式等規定的前提下，才能真正盤活存量資產，否則在操作上就有違反法律和法規的的規定的問題。
在我國法律中，存在很多法律上并未進行權屬登記的“資產”。如公路，在我國公路法中并沒有公路權屬的規定，有關的行業規定中也沒有公路權屬登記的行政法規，只有《收費公路權益轉讓辦法》中規定：“轉讓收費公路權益的公路、公路附屬設施的所有權仍歸國家所有”。而其他很多基礎設施和公共服務設施，如污水管網、地下管廊等，也都沒有資產歸屬和登記的規定，也就是說在法律上這部分資產是無法進行轉讓的。
但水廠、污水處理廠、熱力廠等基礎設施和公共服務設施的土地、廠房、設備是有明確歸屬的，土地可以是劃撥的，但也有劃撥用地使用證；廠房有所有權登記，是完全的權利；設備屬于動產誰采購、誰持有就可以歸誰所有，這部分資產需要按《企業國有資產交易監督管理辦法》等法律進行轉讓。
基于上述資產轉讓的方式分析，根據目前現有的關于PPP操作的法律法規，以委托運營的方式或以租賃的方式進行實務操作更可行。
首先各種文件中提到了委托運營的方式，而在實踐中也有把國有資產租賃給社會資金的操作方式，如北京地鐵四號線項目中就涉及租賃方式的部分。4 號線工程投資建設分為 A、B 兩個相對獨立的部分：A 部分為洞體、車站等土建工程，投資額約為 107 億元，約占項目總投資的 70%，由北京市政府國有獨資企業京投公司成立的全資子公司四號線公司負責；B 部分為車輛、信號等設備部分，投資額約為 46 億元，約占項目總投資的 30%，由 PPP 項目公司北京京港地鐵有限公司（簡稱“京港地鐵”）負責。京港地鐵通過租賃取得四號線公司的 A 部分資產的使用權。京港地鐵負責 4 號線的運營管理、全部設施（包括 A 和 B 兩部分）的維護和除洞體外的資產更新，以及站內的商業經營，通過地鐵票款收入及站內商業經營收入回收投資并獲得合理投資收益。
其次，在法律上《企業國有資產交易監督管理辦法》規定國有企業產權轉讓、資產轉讓、增資都需要經過產權交易所公開進行，但沒有規定國有資產租賃需要經營產權交易所進行。
以委托運營、租賃的方式進行項目操作，目前尚不需要按照國資委規定的國有資產交易的程序進行，那么在程序上就不會產生沖突，會同時滿足相關的法律法規的規定，在法律操作上是實際可行的。
按1266號文，TOT的模式是想拓寬基礎設施建設資金來源，減輕地方政府債務負擔；運用PPP模式盤活基礎設施存量資產回收資金，用于職工安置、債權債務處置、用于新的基礎設施和公用事業建設，重點支持補短板項目，形成新的優質資產。即通過轉讓存量資產獲得現金，但委托運營和租賃一般是租金逐年支付，好象實現不了這樣的政策目的。
其實租賃也不是一定要按年付租金的，也可以一次性付費，這樣就達到了盤活存量資產，使政府獲得資金的目的，具體租金多少，是可以通過評估等方式把存量資產價值折算成租金的。
當然，也有人說，租賃合同最長只能是20年。但也沒有法律說不可以簽訂兩個租賃合同。
企業融資按銀行等金融機構的要求，一般要提供資產抵押，通過委托運營方式受托的資產與通過租賃方式租賃的資產是沒有進行權屬登記的，無法滿足銀行融資的基本要求，這也是很多企業和項目千方百計要取得土地等資產使用證書的原因。如果不能達到金融機構融資的條件，而企業一下很難拿出巨額的資金購買存量資產或一次性支付20-30年的租金，那么很多項目可能無法實現TOT。
對于1266號文所提出的TOT項目，是可以通過資產證券化的方式來進行融資的。資產證券化是指以基礎資產未來所產生的現金流為償付支持，通過結構化設計進行信用增級，在此基礎上發行資產支持證券（Asset-backed Securities, ABS）的過程，是針對能產生現實穩定的現金流的資產。
改革開放以來，經過長期投資建設，我國在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、重大市政工程等基礎設施領域形成了大量優質存量資產，1266號文提出通過TOT的方式將這些項目進行政府與社會資本合作。實踐中的很多基礎設施、公共服務等資產本身就沒有權屬登記，但能產生穩定的現金流；對于存量的優質資產，已經有運營歷史和經營業績，宜進行證券化。所以，可以直接通過資產證券化的方式進行融資。在項目之初就進行證券化，用證券化募集的資金作為支付租金的來源。然后社會資本方再把存量項目的收入用于向證券的投資者支付收益。
雖然公司法已經不再強行要求注冊資金實繳到位了，但《國務院關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發〔2015〕51號）仍有項目資本金的要求。通過租賃方式進行項目TOT操作不屬于對新的項目進行投資，可以不遵守發改委對項目資本金的規定。但為了防止社會資本的道德風險，通過資產證券化把項目風險轉移給資產證券化的投資者，對項目的審查不認真、對項目的經營管理不負責任，所以仍然要求社會資本方具備一定的實力，有一定的自有資金，以增加其風險意識和承擔風險的能力，督促社會資本方在項目初期認真審查項目，在后期項目運營中積極負責的進行項目管理。
《國務院關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》（國發[2015]63號）、《企業國有資產交易監督管理辦法》（國務院國資委 財政部令第32號）、《企業國有資產監督管理暫行條例》等關于國有資產管理的相關法律法規的規定，國務院，省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州級人民政府，分別設立國有資產監督管理機構。國有資產監督管理機構根據授權，依法履行出資人職責，依法對企業國有資產進行監督管理。各級人民政府應當嚴格執行國有資產管理法律、法規，堅持政府的社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開，堅持政企分開，實行所有權與經營權分離。
對于委托運營或租賃的國有資產，其權屬仍然屬于國家，仍然要按關于國有資產監督管理的規定進行管理。對于委托運營或租賃的資產，其所有權或管理權仍屬于出資的國有企業或國有資產管理部門，并沒有改變國有資產的監督管理體系。所以，對于這些國有資產的監督管理應由委托運營和租賃的主體，即具體的某個國有企業按合同進行。抽象的國有資產管理上的監督管理應由國有企業行業主管部門按原方式進行。
