2017年7月21日，國務(wù)院法制辦會同國家發(fā)展改革委、財政部出臺了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），成為中國第一部正式的PPP立法。筆者讀后，百感交集又悵然若失，遂揮筆寫就條文評注與立法建議，別無他志，以慰平生。正文之前，有言如下：

1、本評注與立法建議撰寫的初衷并非專門為《條例》提出修改意見，否則不用花費如此浩瀚篇幅。《條例》撰寫首要的目的在于結(jié)合自己過往兩年多PPP工作中所見所聞所思所感，對《條例》涉及到的理論和實踐問題試圖從源頭上進行剖析，對過往知識結(jié)構(gòu)進行整理歸納，以加深對PPP的理解與認識，談不上“究天人之際，通古今之變”，只是“成一士之言”，因而對其中某些問題的論述延伸到法理學、宏觀經(jīng)濟學等層面。至于立法建議，僅是順帶提及。

2、評注部分并非專門的學術(shù)論述，為增強論證的力度及可讀性，部分文字采用了文學化的用語和表述，多有慷慨激昂之詞，但不影響論據(jù)的真實性與嚴謹性。

3、縱觀整個《條例》，以原則性規(guī)定居多，筆者推想此《條例》作為國家PPP領(lǐng)域的首部正式立法更多的起到的是一種宣示性效果，實操層面尚需將此前規(guī)范性文件中的成熟做法加以吸收轉(zhuǎn)化，出臺實施細則也指日可待，因此，對于本應(yīng)在未來細則中規(guī)定的內(nèi)容，筆者暫不僭越，不提細化的立法建議。

4、關(guān)于《條例》的層級及效力

《條例》由國務(wù)院法制辦會同國家發(fā)改委、財政部起草，但以《條例》冠名，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第四條，“行政法規(guī)的名稱一般稱條例”、“國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱條例”，可知《條例》的層級為行政法規(guī)，其效力雖低于憲法、法律,但《條例》首次將PPP上升到正式立法的高度。何謂“正式立法”？即屬我國《立法法》規(guī)定的“憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章”之列。

為何說首次將PPP上升到正式立法的高度？因為此前的PPP文件中，雖然以國務(wù)院的名義出臺了《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》等，但該文件屬于“國務(wù)院規(guī)范性文件”；發(fā)改委、財政部等部門雖出臺了《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》等，但該類文件層級為“部門規(guī)范性文件”。

國務(wù)院“規(guī)范性文件”和“部門規(guī)范性文件”法律效力如何？《立法法》并未作規(guī)定，但由部門規(guī)范性文件管理規(guī)定（如《農(nóng)業(yè)部規(guī)范性文件管理規(guī)定》、《財政部規(guī)范性文件制定管理辦法》）可知，規(guī)范性文件不得違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定和部門規(guī)章，因而國務(wù)院規(guī)范性文件、部門規(guī)范性文件的效力應(yīng)低于相應(yīng)主體制定的行政法規(guī)、規(guī)章。另值得一提的是，2015年發(fā)改委、財政部等六部委以部門規(guī)章的形式聯(lián)合制定了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，雖然特許經(jīng)營與PPP互有關(guān)聯(lián)，但二者顯屬不同概念，因而說《條例》是我國PPP領(lǐng)域首部正式立法。

《條例》出臺之后，原有規(guī)范性文件效力如何？如前所述，《條例》屬行政法規(guī)，效力高于國務(wù)院和各部門制定的規(guī)范性文件，因此原規(guī)范性文件中凡與《條例》相沖突的不再適用，與《條例》一致的或是對《條例》細化補充規(guī)定的繼續(xù)有效。

第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。

【評注】

此條是關(guān)于《條例》的立法目的，直接目的是規(guī)范PPP模式的開展，深層目的是提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率。PPP之所以能實現(xiàn)這一目的，是因為其機理在于將原本由政府提供的公共服務(wù)供給交由“建設(shè)、運營、管理”經(jīng)驗更為豐富的社會資本承擔，實現(xiàn)“專業(yè)的人做專業(yè)的事”。但將社會公益事業(yè)交由社會資本承擔，也會面臨一定的風險，例如社會資本的“短期性”行為，因而需要制度設(shè)計。

“保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益”是《條例》作為法律工具的獨特價值，法律的核心在于調(diào)整各方的利益關(guān)系，實現(xiàn)利益平衡。于公共利益而言，

主要是指建成的項目能夠滿足公眾的使用需要；于政府方利益而言，是降低成本，減少財政支出，降低財政負擔；于社會資本而言則是“獲利而不暴利”，因而PPP項目中社會資本的回報收益率一般維持在在6%-8%左右，但過低的收益率讓許多運營企業(yè)望而卻步，反倒是施工單位作為社會資本的較多，因為施工單位作為社會資本可以獲得施工的利益，但施工單位的運營能力畢竟難比專業(yè)的運營公司，這就造成了目前PPP“重施工、輕運營”的現(xiàn)狀。

“促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展”是PPP的長遠目的。國家重提PPP的背景是經(jīng)濟進入“新常態(tài)”的發(fā)展階段，經(jīng)濟發(fā)展面臨“增長速度換檔期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期、前期刺激政策消化期”的三期疊加，這一特點在政府宏觀經(jīng)濟管理中體現(xiàn)在政府通過融資平臺舉債 “大干快上”，刺激投資需求、消費需求，導致地方政府債務(wù)高企，積重難返。為解決新常態(tài)下經(jīng)濟發(fā)展的癥結(jié)，國家提出了“供給側(cè)”結(jié)構(gòu)改革的宏觀經(jīng)濟發(fā)展思想，由以往的“需求管理”轉(zhuǎn)向“供給管理”，再加之政府對地方政府債務(wù)的“疏堵結(jié)合”，因而在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的供給中重新提出了PPP的概念。PPP模式下的供給模式試圖改變以往單純以政府供給低效率、短期性等不足，實質(zhì)是市場參與公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給，謀求供給側(cè)改革，促進經(jīng)濟的健康發(fā)展。

《條例》中的以上立法目的確屬PPP模式題中應(yīng)有之義，但PPP模式還具有其他目的，即“轉(zhuǎn)變政府職能，提升國家治理能力”。長久以來，政府承擔公共管理和服務(wù)的職能，因而基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)這類“行政公產(chǎn)”由國家供給，這一觀念在我國根深蒂固，但如今PPP模式試圖打破這一觀念，社會資本也能參與到行政公產(chǎn)的供給中，這必然引起政府職能的轉(zhuǎn)變，政府扮演好自身的角色，又必然能提升國家治理能力。由這一點為突破，推進“政府管理體制機制改革”，由“管理型政府”向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變，邁出了實質(zhì)性的一步，是對國民觀念的極大顛覆。PPP模式被寄以厚望，所以英國學者達霖·格里塞姆將其稱為“基礎(chǔ)設(shè)施供給的一場革命”。

因而作為《條例》的立法目的，不應(yīng)忽視“轉(zhuǎn)變政府職能，提升國家治理能力”這一政治職能，其實這一點在財政部的財金[2014]76號文和發(fā)改委的發(fā)改投資[2014]2724號文中早有提及，財金[2014]76號文提到“推廣運用政府和社會資本合作模式，是加快轉(zhuǎn)變政府職能、提升國家治理能力的一次體制機制變革。” 發(fā)改投資[2014]2724號文提到“有利于理順政府與市場關(guān)系，加快政府職能轉(zhuǎn)變。”因而筆者認為，既然《條例》的立法目的中注意到了PPP的經(jīng)濟職能，何妨將其政治職能也一并寫入呢？

【立法建議】

為“規(guī)范……，促進政府職能轉(zhuǎn)變，提升國家治理能力”制定本條例。

第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負責基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。

本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。

【評注】

本條是關(guān)于PPP的定義，以下進行逐點說明。之所以要采取競爭性方式，一是為了更廣泛的范圍內(nèi)選擇最符合項目要求的社會資本方；二是鑒于行政公產(chǎn)公益性的特點，只有通過競爭性的方式選擇社會資本方才能防止利益輸送的尋租行為，實現(xiàn)公開、公平、公正的原則。實踐中社會資本方的“競爭性”選擇過程也存在問題，政府方往往擔心選擇的社會資本方無法勝任項目的建設(shè)、運營，使自己面臨行政問責，因而會在選擇程序中添加影響競爭性的條款，將選擇進程及選擇結(jié)果事先控制在自己手中，使得社會資本方的選擇“只竟不爭”，這無疑影響了社會資本方選擇的公平性和公正性。解決此問題，一是必須做好招標、采購文件的合法合規(guī)性把關(guān)，更重要的是明確只要行政機關(guān)遵照法定程序，盡到行政責任的情況下出現(xiàn)的社會資本方選擇失誤的情況，相關(guān)人員不負行政責任。如果做不到這一點，社會資本方的選擇永遠會是“名為競爭，實為內(nèi)定”，競爭性選擇永遠會是一句空話。在放眼至所有的工程建設(shè)項目，工程質(zhì)量問題存在的主因便在于招投標過程中的利益輸送與勾兌，如果我國的招投標制度不改革，擺脫不了以“領(lǐng)導的看法和注意力的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變”，做不到真正的公開、公平、公正，那么工程質(zhì)量問題將永無正解。另值得提出的是，國外的招投標項目中，投標方出于項目安全性、對社會資本方信譽的考慮，招標人與投標人事先接洽也較為常見，可見，事先了解而非通過一紙文件了解掌握社會資本方的情況，有其必要性，但如何做到既防止尋租，又保證公平將是招投標法今后改革的方向。

以前的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)中社會資本方也有參與，例如政府委托代建、公共項目直接發(fā)包、BT、租賃、投資入股等，為什么說PPP是“一場革命”？從參與性的角度看，是因為PPP模式下，社會資本方參與程度之深，參與面之廣，是此前其他模式所不具備的。PPP模式的參與是“全生命周期”的參與，所謂“全生命周期”是指一個對象的生老病死，“從搖籃到墳?zāi)?rdquo;的整個過程。PPP項目的重要理念之一就是全生命周期的理念，強調(diào)從項目發(fā)起到項目的結(jié)束均應(yīng)由政府和社會資本方共同參與。也就是本條所指的“投資、建設(shè)、運營”，而顯然條文中未能體現(xiàn)出“全生命周期”的理念，例如與項目密切相關(guān)的“設(shè)計”和“維護”均未被提及，而事實上，如果摒棄“全生命周期”的理念而推行PPP，勢必難以達到提高公共服務(wù)供給效率的目的。正是因為全生命周期的參與，將社會公共利益與社會資本利益進行“長期捆綁”，社會資本才能將公共產(chǎn)品的供給當做自己的事情來做，注重節(jié)省成本、注重新工藝的開發(fā)，注重工程的質(zhì)量，避免短期行為。項目中，前期設(shè)計是非常關(guān)鍵的一環(huán)，如果社會資本不參與前期設(shè)計，那么就必然缺乏“將前期設(shè)計、建造成本，同服務(wù)、運營、維護和更新成本完整整合”，缺乏設(shè)計的參與必然不是全生命周期的參與。實際上，財政部文件中提出了全生命周期的參與理念，全生命周期，“是指項目從設(shè)計、融資、建造、運營、維護至終止移交的完整周期。”《條例》中將設(shè)計摒棄，令人不解。

“使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式”明確了PPP項目中社會資本方的三種收益來源，具有向使用者付費基礎(chǔ)的項目，社會資本方可通過向使用者收取費用以彌補開發(fā)建設(shè)成本并獲取合理回報，如高速公路項目；完全不具有向使用者付費基礎(chǔ)的項目，政府通過逐年財政預(yù)算安排向社會資本方支付可行性服務(wù)費和運營服務(wù)費，如水流域治理項目；具有一定使用者付費基礎(chǔ)但付費不足以彌補成本的項目，政府給予一定的補助，如地鐵項目。此三類項目分別稱為經(jīng)營性項目、非性項目、準經(jīng)營性項目，是PPP項目的三種基本類型。當前，由于向使用者收費機制不完全成熟，所以經(jīng)營性項目數(shù)量不多，甚至有許多經(jīng)營性項目（如管廊項目）也采取政府付費的方式進行，這是PPP發(fā)展的階段性特征。

此外，按照此條操作，簽訂PPP協(xié)議的雙方是政府方和社會資本方，而沒有關(guān)于項目公司的表述，這同《條例》第十四款存在不一致。PPP項目中設(shè)立項目公司并非強制要求，可以根據(jù)項目需要決定是否設(shè)立項目公司，但如果設(shè)立項目公司的話，簽訂協(xié)議的主體應(yīng)該是政府方與項目公司。

【立法建議】

本條例所稱的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，是指“……由政府方同社會資本方或設(shè)立的項目公司訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)……，由社會資本方參與基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的設(shè)計、投資、建設(shè)、運營、維護等項目全生命周期的活動，……”

第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：

（一）政府負有提供責任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會資本方承擔。

國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導目錄，并適時調(diào)整。

【評注】

此條是關(guān)于PPP模式的適用范圍，適用于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)由政府負責供給，源自于行政法中的“行政公產(chǎn)”理論，行政公產(chǎn)是指“行政公產(chǎn)是指行政主體提供公眾直接使用的財產(chǎn)或公務(wù)用的財產(chǎn)。”行政公產(chǎn)理論又源自“社會契約”學說，一國公民與國家達成社會契約，賦予國家行使社會的管理權(quán)，行政機關(guān)代表國家行使這一權(quán)力，以維護社會秩序，因而具有公益性質(zhì)的行政公產(chǎn)自然也由國家負責供給，國家通過財政稅收形成財政資金，用于公共產(chǎn)品的提供和社會的管理，“取之于民，用之于民。”因而PPP項目必須“政府負有提供責任”。

要求“需求長期穩(wěn)定”是因為具有短期需求的項目生命周期較短，財政資金花費一般較小，且更強調(diào)供給的效率，因而此類產(chǎn)品由政府自行供給更為妥當，由社會資本方參與反而降低供給效率，增加成本。只有長期需求的公益項目，設(shè)計、建造、運營工藝比較復雜的項目才適宜由社會資本參與，才能發(fā)揮出社會資本方的技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢，才能降低供給成本，實現(xiàn)互惠雙贏。英國學者達霖·格里塞姆和澳大利亞學者莫文·K·劉易斯所著的《公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項目融資的全球革命》一書中提到PPP模式“對于非常復雜的項目來說是最為合適的，因為他們可以把設(shè)計和建造階段的大量風險轉(zhuǎn)移到運營階段。對于在設(shè)計和運營方面具有較大創(chuàng)新空間的項目，公私合作伙伴關(guān)系是非常適合的。”英國財政部也采類似的觀點，“這些情況發(fā)生在大規(guī)模的、復雜的資本項目且需要大量的后續(xù)維護時。”

第三款“適宜由社會資本方承擔”，這一表述語焉不詳，令人大惑不解，因為在企業(yè)作為市場主體的今天，似乎還沒有一類項目從技術(shù)角度不適宜由社會資本方承擔，因此，此款想要表達的真正含義應(yīng)該是由社會資本方提供不危害國家安全、不泄露國家秘密的領(lǐng)域，因而此款可以調(diào)整為“關(guān)系國家秘密和國家安全的領(lǐng)域除外”，更為明確。

關(guān)于制定項目指導目錄，這一點十分必要，值得贊許。實踐中，存在“PPP項目泛化”的趨勢，如果不加辨別，泛化采取PPP項目，必然會使推行PPP模式的本旨緣木求魚。實踐中也有不少領(lǐng)域處于是否應(yīng)由政府提供的“模糊地帶”，

比如賽車場項目，是否屬于公共利益產(chǎn)品存在疑問，通過指導目錄可以對這些處于行政公產(chǎn)與商業(yè)化產(chǎn)品“中間地帶”的領(lǐng)域得以明確。值得提出的是，指導目錄的出臺不能單以其是否屬于行政公產(chǎn)作為判斷，還應(yīng)考察該領(lǐng)域本身的特點，尤其是在技術(shù)、工藝等方面是否具有較大空間，是否具有大量后續(xù)運營維護的內(nèi)容等。

【立法建議】

第三款修改為“前款所稱的項目中關(guān)系國家秘密和國家安全的領(lǐng)域或必須由國家提供的項目除外。”

第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式。

【評注】

此條是關(guān)于推廣PPP項目的配套制度的原則性規(guī)定。PPP模式的開展的確須依賴相應(yīng)配套制度的革新。投資政策著眼于保障PPP模式投資的安全，如項目資本金制度；立足于增強社會資本方信心，如投資政策的調(diào)整、投資方向的引導。價格政策主要針對使用者付費的項目，為公共利益的需要，制定基準價格；為投資者利益的需要授予其收費權(quán)；為防止投資者暴利，制定調(diào)價機制和利益分享機制。財政政策主要指對PPP項目的財政支出要嚴格進行中長期預(yù)算管理，既不增加政府債務(wù)又能夠確保投資者的回報能夠在一般公共預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算中安排支出。稅收政策主要是為PPP項目進行稅收優(yōu)惠，鼓勵社會資本的積極性。金融政策主要為拓寬PPP項目的融資渠道，改變單一的信貸融資，探索項目收益?zhèn)㈨椖渴找鏅?quán)質(zhì)押、資產(chǎn)證券化、PPP產(chǎn)業(yè)投資基金等立體化、多層次的投資渠道，解決項目資金問題。土地政策是為了確保項目能夠順利獲取用地，應(yīng)著眼于簡化土地供應(yīng)審批程序、提高土地供應(yīng)效率。國有資產(chǎn)管理政策是為PPP項目中涉及或形成的國有資產(chǎn)進行靈活處置與配備，滿足項目推進的需要。

上述部門配套政策在之前的部門規(guī)范性文件中均有提及，這些配套政策數(shù)量龐大、內(nèi)容多樣、專業(yè)性較強，不宜在《條例》中體現(xiàn)，但《條例》應(yīng)該對這些政策的適用作出指引，否則會發(fā)生《條例》出臺之后原有配套政策的適用性問題，同時也期待在配套政策成熟之際能夠?qū)⑵渖仙街辽偈?ldquo;部門規(guī)章”的層級。

【立法建議】

增加“本《條例》出臺前已經(jīng)頒布的相關(guān)規(guī)范性文件如不與本條例相抵觸，繼續(xù)參照適用。”

第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。

【評注】

此條是實施PPP模式的基本原則，該項基本原則分為三個層面，一是從行政管理的角度，要求PPP項目的推進要“積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)、公開透明”，公共產(chǎn)品的供給“依法合規(guī)、公開透明”。這是對國家、公眾負責的體現(xiàn)，也是保障公共產(chǎn)品質(zhì)量的必然要求。“積極穩(wěn)妥”表明，不應(yīng)過分夸大PPP模式的作用，PPP模式也并非在所有領(lǐng)域都能起到作用，應(yīng)該謹慎進行項目論證，選取合適的項目采取PPP模式。

第二個層面是從政府方與社會資本方的合作角度，要遵循“平等協(xié)商、誠實守信、長期合作”，值得注意的是“平等協(xié)商”、“誠實守信”是民事法律的基本原則，這也表明PPP模式中政府與社會資本協(xié)作的部分屬于民事法律調(diào)整的范疇，進一步表明PPP模式中，政府方必須轉(zhuǎn)變以往項目開展中“行政管理”的思維，而應(yīng)作為平等的民事主體與社會資本方協(xié)作。誠實守信原則體現(xiàn)了PPP模式中的“契約理念”，PPP項目中，社會資本方擔心的最大的風險是政府違約風險，擔心“新官不理舊賬”，這也是社會資本方對PPP項目望而卻步的重要原因，《條例》雖確立了這一原則，但尚需具體的制度保證其落實。李克強總理在今年的政府工作報告中指出，“要落實和完善促進民間投資的政策措施，政府要帶頭講誠信，決不能隨意違約，決不能新官不理舊賬。”表明了執(zhí)政者的決心，此外，最高法《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護意見》（法發(fā)2016第27號）中提到，“要依法公正審理行政協(xié)議案件，促進法治政府和政務(wù)誠信建設(shè)。對因招商引資、政府與社會資本合作等活動引發(fā)的糾紛，要認真審查協(xié)議不能履行的原因和違約責任，切實維護行政相對人的合法權(quán)益。對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領(lǐng)導人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產(chǎn)損失。”表明了司法機關(guān)的基本態(tài)度。

最后一條“公共利益優(yōu)先”作為《條例》的基本原則值得玩味。筆者當然不否認無論是行政活動還是民事活動都應(yīng)維護公共利益，但行政活動和民事活動對于公眾利益的維護側(cè)重點不同，行政活動堅持公共利益優(yōu)先的原則自不待言，公共利益優(yōu)先原則的提法也多體現(xiàn)在行政立法中，但在民事活動中，對公共利益的維護限于“民事活動不得違反公共利益和善良風俗”，PPP模式中政府與社會資本方作為民事主體開展合作，體現(xiàn)的是一種民事關(guān)系，因而公共利益優(yōu)先的提法欠妥，如果社會資本方的利益與公共利益沖突時，直接效果應(yīng)該是否定民事行為的法律效力，而不是直接以公共利益為先，這一細微的差別正是民事契約精神的體現(xiàn)。

【立法建議】

將“堅持公共利益優(yōu)先”修改為“不得損害公共利益”。

第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。

任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。

【評注】

此條明確了各種所有制形式的社會資本方都可參與PPP項目，其實是明確了民營資本參與PPP項目的合法性，是一大進步。我國的PPP浪潮自九十年代而起，1995年至2003年是“外資參與”時代，這一時期我國的PPP以吸引外資為目的，在國家計委的主導之下，廣西來賓B電廠、成都自來水六廠及長沙電廠等幾個BOT試點項目相繼開展；第二個階段是2004年至2013年的“特許經(jīng)營”時代，這一時期項目的參與方主要是國資企業(yè)，城投公司，地方融資平臺公司成為特許經(jīng)營項目的主力軍；2014年以來為PPP模式的第三個發(fā)展階段，推廣之初并未限制民營企業(yè)的進入，但實踐操作中，仍舊出現(xiàn)大量國企參與，民營企業(yè)參與積極性不高等問題，為此《條例》特別指出了PPP項目的參與方不以企業(yè)所有權(quán)體制為限。

國有企業(yè)與民營企業(yè)同等參與、同等保護是市場經(jīng)濟發(fā)展的大勢所趨。受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，以往的民營經(jīng)濟處于劣勢，無論從國家政策或是行業(yè)準入，國有企業(yè)都占盡優(yōu)勢，形成“國企為嫡系，民企為庶出”的局面，國家必須借助于國有企業(yè)的控制地位掌握重要的國家資源，以維護資源供給，這是特殊時期的社會發(fā)展需要使然，但隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，國有企業(yè)的弊端顯現(xiàn)，民營企業(yè)的重要性日益提升，國家逐漸將國有企業(yè)和民營企業(yè)同等看待，權(quán)益一體保護，這一觀念通過近年的國企改制可以體現(xiàn)。

雖然目前我國仍處于大型國企為代表的“統(tǒng)制經(jīng)濟”與以民營企業(yè)和中小型國企為代表的“市場經(jīng)濟”兩分天下的時期，但民營企業(yè)地位的提升是歷史潮流， 不可阻擋。最高法《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護意見》（法發(fā)2016第27號）提出的“堅持各種所有制經(jīng)濟權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，對各類產(chǎn)權(quán)主體的訴訟地位和法律適用一視同仁，確保公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯。注重對非公有制產(chǎn)權(quán)的平等保護”即是明證。

【立法建議】無。

第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。

政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。

國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。

【評注】

此條賦予了國務(wù)院作為最高統(tǒng)籌機關(guān)，總體負責組織協(xié)調(diào)開展PPP項目的權(quán)限，規(guī)定PPP模式的綜合性管理措施由有關(guān)部門共同制定，并建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，有利于打破部門立法的利益博弈，具有積極意義。

自2014年推廣之初，發(fā)改委和財政部各自頻頻出臺自己的PPP規(guī)范性文件，兩部門先后出臺PPP模式操作指南、建立示范項目庫，均試圖占據(jù)立法的主動權(quán)，兩部門出臺的許多規(guī)定部門利益明顯，甚至有不少相互不一致之處，這給實際工作的開展帶來了極大困擾。兩部門爭鋒的巔峰是16年底，一度形成了發(fā)改委負責“基礎(chǔ)設(shè)施”，財政部負責“公共服務(wù)”的兩分天下的態(tài)勢。PPP模式的條塊分割、分別適用必然不利于項目的推廣，且發(fā)改委和國務(wù)院職責各異，部門分管、政出多門反而不利于令行禁止，因而在國務(wù)院的協(xié)調(diào)下，16年底，兩部門適當妥協(xié)，聯(lián)合發(fā)文明確要各司其職、共同推進PPP模式，《條例》將PPP的推進交由國務(wù)院統(tǒng)籌正式延續(xù)了這一思路，有利于建立統(tǒng)一的PPP市場。

【立法建議】無。

第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。

【評注】

此條實際上賦予了PPP項目的實施主體是縣級以上人民政府及有關(guān)部門，這與此前的政策文件相一致。為何將PPP項目的實施主體限定為縣級以上呢？筆者推想其中的一個原因可能是處于財政能力方面的考慮，PPP項目規(guī)模一般較大，縣級以下的行政機關(guān)一般沒有足夠的財力承擔PPP項目的預(yù)算資金，也缺乏相應(yīng)的行政機關(guān)進行管理。但筆者認為這一看法不足取，就財政承受能力而言，地域差異極大，以廣東省佛山市為例，其下轄的獅山鎮(zhèn)、九江鎮(zhèn)等鄉(xiāng)鎮(zhèn)“富可敵國”，其財政收入遠比中西部地區(qū)的縣市為多，完全具備開展PPP項目的能力；再以我國的預(yù)算體系而論，我國《預(yù)算法》明確規(guī)定了我國的預(yù)算分為“中央，省、自治區(qū)、直轄市，設(shè)區(qū)的市、自治州，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)”五級，既然有鄉(xiāng)鎮(zhèn)級預(yù)算，那么就能夠通過該級預(yù)算安排項目資金。因而，能否實施PPP項目，不應(yīng)以行政機關(guān)的級別而論，而應(yīng)以是否具備足夠的財政能力進行評判，實踐中許多鎮(zhèn)一級的政府對于PPP項目有強烈需求，但因為不能實施開展PPP項目而擱置，引為憾事。將實施主體全面放開至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也許欠妥，但至少不應(yīng)禁止具備條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府開展PPP項目。

【立法建議】

增加，具備條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府，經(jīng)上級政府的批準，也可以開展PPP項目。

第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。

公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

【評注】

該條規(guī)定了PPP項目的發(fā)起方式，可以由縣級以上政府有關(guān)部門發(fā)起，也可由公民、法人和其他組織發(fā)起，不分主次。其意圖在于鼓勵社會資本方從項目發(fā)起階段就能夠參與到PPP項目中來，意向企業(yè)從發(fā)起階段參與項目的優(yōu)勢在于對于項目的情況更為了解，能夠為后期爭取該項目占得先機；鼓勵不具備投資、建設(shè)能力的公民、法人發(fā)起項目意在培養(yǎng)公眾參與PPP項目的意識，轉(zhuǎn)變公共產(chǎn)品供給的觀念。因而，對于政府部門發(fā)起和公民發(fā)起做了略微不同的規(guī)定，政府部門發(fā)起需要對項目開展前期論證，公民發(fā)起則不需要，可直接提出建議。

須指出的是，該處沒有提到實踐中廣泛運用的項目庫，國家發(fā)改委和財政部為了推廣PPP模式相繼推出了PPP項目庫，項目庫又分為示范項目、執(zhí)行項目、儲備項目。其中的儲備項目是指將通過初步論證，大體適合采用PPP模式的項目納入儲備庫，各地根據(jù)需求的緊迫性，從儲備庫中選取開展PPP項目，并且規(guī)定，未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責任。筆者認為，儲備項目庫十分必要，PPP項目成敗的根源不在別處，反而在項目識別，只有適合采用PPP模式的項目才能“物盡其用”，而項目儲備庫則是項目識別的第一道關(guān)口，因而項目庫的制度不可廢，無論是政府部門發(fā)起的項目還是社會資本發(fā)起的項目均應(yīng)經(jīng)過初步識別然后決定是否納入項目儲備庫。

【立法建議】

增加，各地發(fā)改部門建立PPP項目儲備庫，對于發(fā)起的項目根據(jù)本條例第三條的規(guī)定進行初步評估，決定是否將其納入項目儲備庫。PPP項目必須從項目儲備庫中選取，未納入項目儲備庫的，原則上不得安排財政預(yù)算支出。

第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設(shè)運營內(nèi)容及標準、運作方式、預(yù)期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機制；

（五）政府和社會資本方的風險分擔；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認為應(yīng)當明確的其他事項。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當征求潛在社會資本方的意見。

【評注】

項目實施方案是PPP項目發(fā)起及準備的關(guān)鍵一環(huán)，因為項目實施方案報經(jīng)政府批準后才能開展后續(xù)的工作，后續(xù)的項目采購文件、項目合同也不得與項目實施方案發(fā)生背離，否則需要就變更事項重新報政府批準。可以說，PPP項目的實施方案奠定了項目的整體基調(diào)，因而十分重要。但實踐中，一些地方無視項目實施方案重要性的情況廣泛存在，甚至有些地區(qū)政府部門編制的實施方案僅有五頁紙，其中的內(nèi)容也殘缺不全。實施方案因其具有較強的專業(yè)性，尤其是其中的投入產(chǎn)出、運作方式等事項，非專業(yè)的PPP咨詢管理機構(gòu)而不能勝任，因而為了提高項目實施方案編制的科學性，為后續(xù)項目開展進行指引，《條例》應(yīng)規(guī)定，政府部門應(yīng)聘請專門的項目咨詢機構(gòu)協(xié)助編制項目實施方案。

此外，就項目實施方案的內(nèi)容而言，關(guān)于“社會資本方的選擇”這一重要內(nèi)容《條例》中沒有體現(xiàn)。社會資本方的選擇關(guān)系著項目的成敗，不同的項目特點各異，適合的選擇方式也不盡相同，對于邊界條件清晰確定、不會有太大更改的項目采用公開招投標的方法更為適宜；而對于邊界條件模糊、標準不能完全確定，需要在采購中不斷明確的項目，則采用競爭性磋商或競爭性談判的方法更佳。況且，《條例》第十三條也規(guī)定“政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”，因而關(guān)于社會資本方的選擇方式及論證應(yīng)該在實施方案中列明。

還有一處值得玩味的是，實施方案“應(yīng)當征求潛在社會資本方的意見”，立法的出發(fā)點是鼓勵社會資本從項目發(fā)起階段就共同參與PPP項目，做到“全生命周期”的參與，并規(guī)定了未征求社會資本方意見的行政責任，這一點值得稱贊。

【立法建議】

補充兩點，一是將社會資本方的選擇作為實施方案的內(nèi)容；二是政府部門應(yīng)聘請專門的項目咨詢機構(gòu)協(xié)助編制項目實施方案。

第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應(yīng)當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應(yīng)當形成明確結(jié)論。

有關(guān)主管部門應(yīng)當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。

【評注】

此條是關(guān)于項目是否適合采用PPP模式的論證階段，是決定一個項目是否采取PPP模式的最終階段，實踐中將其稱之為“兩個評價”，即“物有所值評價”和“財政承受能力評價”，前者著重考察采取PPP模式開展項目相比其他模式是否更能降低成本；后者考察的是年度財政預(yù)算支出是否超過一般公共預(yù)算的10%。 值得注意的是，《條例》以“必要性、合理性”代替了“物有所值評價”，且財政承受能力評價中沒有提及10%的紅線。

筆者認為，PPP模式的目標之一就是提高公共產(chǎn)品的供給效率，花費更少的成本獲取更大的效益，因而采取PPP模式是否物有所值是能否開展PPP模式的關(guān)鍵考慮因素，否則公共產(chǎn)品供給的效率不能提高，PPP模式自然失去其價值，而以傳統(tǒng)項目的“必要性、合理性”評估代替“物有所值評價”無疑是一種倒退，會導致評價泛化、虛化，缺乏實質(zhì)評價指標等問題，使得該項評價沒有實際意義。關(guān)于財政承受能力評估，《條例》有意未提一般公共預(yù)算10%的紅線，似乎注意到了實踐中對10%紅線“怨念”，因而只進行“財政承受能力評估”，自此，10%的標準還否適用將會成為實踐中財政承受能力論證新的困惑。以筆者之見，PPP項目進行財政承受能力的原因在于通過財政預(yù)算的管理，一是防范投資方的投資回報風險，二是嚴格控制地方政府債務(wù)，在PPP模式推行之初宜保守穩(wěn)妥，因而一般公共預(yù)算10%的標準可以遵行，但在PPP高速發(fā)展的現(xiàn)在，這一標準卻成了一道枷鎖，因而這一標準可逐步放寬。

此外，還有一個問題需要注意，在需要政府付費及政府補貼的項目中進行財政承受能力論證自然十分必要，但在完全由使用者付費的項目中，開展財政承受能力論證顯然沒有必要，條例明確了這一點，是相比以往政策的一大進步，值得稱許。

【立法建議】

“關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，對項目進行物有所值評價。此處的物有所值是指，從項目開展的成本和收益、項目的運營效率、風險分配等方面進行比較，相比其它模式是否更優(yōu)。

第十二條 合作項目實施方案應(yīng)當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。

本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責合作項目實施的相關(guān)工作。

【評注】

關(guān)于實施方案的審核及評審。實施方案對于PPP項目的推進具有重要作用，因而實施方案需要經(jīng)過政府審核同意，進行聯(lián)合評審是作為政府是否同意的依據(jù)。關(guān)于該點存在兩個問題，第一，項目的“兩個評價”與政府批準是什么關(guān)系？按照《條例》的規(guī)定，發(fā)改、財政部門先進行項目的“兩個評價”，且有權(quán)作出是否采取PPP模式的決策，在兩部委作出同意采取PPP模式的決策后再將項目實施方案報送政府評審、批準，如果未通過論證，則不必走后序流程。按此思路，政府審批、評審的對象是實施方案，而不包括對兩個評價報告的評審、審批，筆者認為這一程序設(shè)置不合理，首先，政府作為PPP項目的總負責人有權(quán)對“兩個評價報告”進行復評；其次，兩個評價是PPP項目識別的關(guān)鍵，增加政府復審的程序也有利于找準項目。因而，政府評審時，應(yīng)該將兩個評價報告連同實施方案一并評審，如果發(fā)現(xiàn)兩個評價報告存在不妥之處，仍可糾正，作出不同意采取PPP模式的決定。

關(guān)于實施機構(gòu)。根據(jù)第十條，實施方案的編制主體是“有關(guān)主管部門”，這一表述會給實際操作帶來困難，實踐中某些領(lǐng)域存在交叉、綜合管理的情況，難以厘定一個準確的主管部門，且此時編制實施方案的主管機關(guān)還不是“實施機構(gòu)”；根據(jù)本條，“相關(guān)部門、單位”經(jīng)批準成為項目實施機構(gòu)，那么如果后續(xù)確定的實施機構(gòu)與實施方案編制的機構(gòu)不是同一主體，則會出現(xiàn)信息不對稱的問題，不利于項目的推進。因而應(yīng)明確編著實施方案的主體優(yōu)先作為項目的實施機構(gòu)，其他主體若更適宜參與項目可以作為實施主體的授權(quán)機關(guān)代為行使權(quán)利。

此外，實施方案的評審中，沒有要求就實施方案出具法律意見書，對此，筆者深表遺憾。在國家呼吁法治政府、建設(shè)法治社會的當今，在關(guān)系國計民生，百年大計的PPP模式推廣中，竟無一個法律條文規(guī)定、哪怕是鼓勵律師為PPP項目提供法律服務(wù)，這是法律人之不幸，也是PPP之不幸。而作為對比，資本市場領(lǐng)域，無論新三板、IPO、還是并購重組、清算均明確要求律所需要對其出具法律意見書，作為審查的對象一并提交監(jiān)管部門，而就連國企改制、國有產(chǎn)權(quán)交易也明確規(guī)定需要報送律所出具的法律意見書，相比之下PPP領(lǐng)域?qū)Ψ蓹C構(gòu)的重視顯得不夠，如不依賴律師，如何實現(xiàn)本法第三條的“依法合規(guī)”的原則呢？因而筆者認為，由律所對項目的實施方案出具法律意見書并報送政府，可以對PPP項目前期進行法律監(jiān)管，法律意見書作為方案評審的依據(jù)。

【立法建議】

第一款后增加“相關(guān)部門應(yīng)聘請律師事務(wù)所就實施方案出具法律意見書。法律意見書、物有所值評價報告、財政承受能力評價報告隨實施方案一同報送，作為評審的依據(jù)。”第三款后增加，“編著實施方案的主體優(yōu)先作為項目的實施機構(gòu)。”

第十三條 政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。

【評注】

此條是關(guān)于社會資本方的選擇，就條文看來皆屬原則性表述，適用性不強，具體還應(yīng)參照招投標法等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件。但也有值得注意的幾處，一是“根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案”的表述，本來不用專門強調(diào)，但實踐中廣泛存在不重視實施方案或者實施方案與采購文件背離的現(xiàn)象，因而該表述至少明確了實施方案應(yīng)當作為制定采購文件、開展采購程序的指導依據(jù)；二是此處列舉了“招標、競爭性談判”的方式，而對于專門為PPP模式量身定做的“競爭性磋商”的方式?jīng)]有提及，十分詭異。

競爭性談判與競爭性磋商方式最大的不同在于在確定社會資本方的候選人時，競爭性談判采取“最低價格法”，而競爭性磋商采取“綜合評分法”，很顯然就PPP項目而言綜合評分法更優(yōu)，因為PPP的社會資本方需要具備投資、建設(shè)、運營等多方面的能力，更加看重其綜合實力，單純以最低價格法勢必難以選取最合適的社會資本方。實踐中，競爭性磋商的應(yīng)用更為廣泛，更具代表性，應(yīng)該在此提及。而且，財政部新出的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》也規(guī)定惡性的低價投標應(yīng)做無效投標處理，表明最低價格評分并不可靠。

招投標方式與競爭性磋商方式適用的不同在于，招投標方式適用于邊界條件清晰，技術(shù)參數(shù)明確的項目，且在招投標過程中招標文件的實質(zhì)性條件不能隨意更改；而競爭性磋商和競爭性談判的方式適用于邊界條件不明確，技術(shù)參數(shù)不完全確定的項目，可以在磋商或談判的過程中更改項目的實質(zhì)性條件。此外其他的幾種采購方式如“邀標、單一來源采購、詢價”由于競爭性不強，且受限于制度適用范圍本身，在PPP模式中極少適用。

第二款“保證各種所有制形式的社會資本方平等參與”，出發(fā)點無疑是好的，但實踐中由于大多數(shù)民營企業(yè)在資金、技術(shù)等方面均不占優(yōu)，因而此款的規(guī)定恐怕難以落實，期待民營企業(yè)的二次崛起，擔當大任，真正改變國有企業(yè)壟斷PPP的現(xiàn)狀，屆時PPP全面發(fā)展的時代也將來臨。

【立法建議】將競爭性談判替換為競爭性磋商。

第十四條 政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

【評注】

此條是關(guān)于PPP協(xié)議的簽署主體，設(shè)立項目公司的，由政府方與項目公司簽訂；不設(shè)項目公司的，由政府方與社會資本方簽訂。該條表明，設(shè)立項目公司并非開展PPP的強制性要求。當前PPP實踐中存在著“言PPP必稱項目公司”的傾向，項目公司成了PPP模式的標配。那么問題是，為什么PPP項目各方青睞于設(shè)立項目公司？是否設(shè)立項目公司應(yīng)考慮哪些因素？哪些PPP項目可以不設(shè)項目公司？

關(guān)于問題一，PPP是舶來品，國外的PPP項目設(shè)立的項目公司稱之為“SPV”，國內(nèi)在引進PPP概念之時同時引進SPV，項目公司成為PPP項目的常態(tài)。更重要的是，SPV能夠?qū)崿F(xiàn)“項目融資”的重要理念，而這是PPP在投融資方面帶來的革命。所謂項目融資是指“以該項目所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為基礎(chǔ)的有限追索的融資方式。這種融資方式既可以覆蓋項目發(fā)展、設(shè)計、建設(shè)、運營、管理的全流程，也可以視具體情況不同而針對流程中的某一個或某幾個環(huán)節(jié)。”

簡而言之，項目融資有兩個關(guān)鍵詞，一是以項目產(chǎn)生的現(xiàn)金流融資，政府聞之“歡呼雀躍”，因為政府不用在為項目的融資進行擔保，增加政府負債；二是有限追索，社會資本方聞之“額手相慶”，因為實現(xiàn)了投資風險的隔離。項目融資的這兩大功能只有通過項目公司才能實現(xiàn)，項目公司作為獨立的法人實體，作為PPP項目的“金牌管家”可以以項目的現(xiàn)金流進行項目收益?zhèn)①Y產(chǎn)證券化、項目收益權(quán)質(zhì)押等對外融資；同時項目公司作為自負盈虧的法人，與其母公司即社會資本方的財產(chǎn)、責任獨立，債權(quán)人對項目公司的追索僅限于項目公司財產(chǎn)，而不及于社會資本方。雖然當前廣泛存在政府方、債權(quán)人要求母公司為項目公司的債務(wù)承擔連帶責任的做法，一定程度上消解了“有限追索”這一重要理念，但從長遠看，有限追索的理念是PPP的必然之選，正因為公司的隔離風險功能才促成了現(xiàn)代商業(yè)的繁榮，所以說公司的發(fā)明是現(xiàn)代商業(yè)社會最偉大的發(fā)明；同樣，也只有通過有限追索隔離風險才能實現(xiàn)PPP的大發(fā)展。當然，PPP項目中設(shè)立項目公司還有其他考慮，比如政府可以參股項目公司，對項目的重要事項進行監(jiān)督管理，政府可以對項目公司出資，分擔社會資本方的資金壓力，政府可以土地作價出資解決項目的土地供應(yīng)問題等，此外還有一個重要的理由在于PPP項目期限較長，有其具有較長的運營期，如果不設(shè)項目公司實現(xiàn)專人管理運營而由社會資本方負責，那么運營效率自然會降低，也會影響到運營期的績效考核。

那么何種情況下可以不設(shè)項目公司呢？筆者認為沒有一個統(tǒng)一的標準，通常來說項目交易結(jié)構(gòu)簡單，社會資本方資金充足，融資渠道明確的項目可以不設(shè)立項目公司；另外就項目的內(nèi)容來看，不具有“投資、建設(shè)”的存量項目可以不設(shè)項目公司，直接與社會資本方簽訂合同管理的協(xié)議，因而從項目的運作方式上可以判斷是否需要設(shè)立項目公司。PPP模式的運作方式按照是否帶有“建設(shè)-融資”的內(nèi)容分為兩類，委托運營、管理合同、轉(zhuǎn)讓-運營-移交等不帶有“建設(shè)-融資”的項目設(shè)立項目公司并無太大必要性；而如“建設(shè)-運營-移交”、“改建-運營-移交”等帶有建設(shè)-融資的項目則應(yīng)設(shè)立項目公司。還有一種觀點認為在政府授予特許經(jīng)營權(quán)的項目及純粹購買服務(wù)的項目中沒必要設(shè)立項目公司，筆者認為值得商榷，是否設(shè)立項目公司不應(yīng)以項目類別進行判斷，而應(yīng)著眼于項目的自身特點，考慮項目的實際需要。

【立法建議】無。

第十五條 合作項目協(xié)議應(yīng)當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標準；

（六）風險分擔；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標準或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；

（十二）違約責任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當載明的其他事項。

設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。

【評注】

此條是關(guān)于PPP協(xié)議應(yīng)該具備的內(nèi)容的規(guī)定，PPP協(xié)議是項目開展的最重要保障，規(guī)定政府和社會資本方最重要的權(quán)利和義務(wù)。此條通過列舉+兜底的方式規(guī)定了PPP協(xié)議的基本條款。那么該基本條款的法律效果如何呢？

PPP項目結(jié)構(gòu)復雜，內(nèi)容繁多，而且存在民事合同與行政合同兩方面的內(nèi)容，就其中的民事部分來說仍然適用合同法的一般規(guī)定。合同法及其司法解釋規(guī)定，“當事人、標的、數(shù)量”是合同成立的必要條款，缺少該三種條款，合同不成立，那么PPP協(xié)議中，如果欠缺此條規(guī)定的某項條款，比如沒有“風險負擔條款”，合同的效力如何？顯然不能因之而不成立，如果PPP協(xié)議中具備“當事人、標的、數(shù)量”三項條款，PPP協(xié)議成立，其他未明確事項當事人應(yīng)達成補充協(xié)議予以確定，無法達成補充協(xié)議的，應(yīng)按照PPP有關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件處理。因此，此條中的條款并非理解為PPP協(xié)議成立的必要條款，而是指明了協(xié)議應(yīng)具備的內(nèi)容。

本條第二款的規(guī)定造成了PPP協(xié)議體系的混亂。實際上，在設(shè)立項目公司的情況下，PPP協(xié)議按照時間順序分為三個層次，一是社會資本方中標后與政府方草簽的PPP協(xié)議或備忘錄；二是依照草簽的協(xié)議或備忘錄，由政府或其委派的單位（在政府參股的情況下）與社會資本方簽署成立項目公司的“合資協(xié)議”、公司章程，本條第二款“項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制”應(yīng)屬于合資協(xié)議和公司章程的內(nèi)容；三是在項目公司成立后與社會資本方補簽正式的PPP協(xié)議，以上協(xié)議構(gòu)成了PPP協(xié)議的完整體系，均應(yīng)是PPP協(xié)議的一部分。項目公司成立的時間性決定了PPP協(xié)議必然是立體多層次遞進的，而按照本條第二款的說法，一份PPP協(xié)議中要包括以上三個層次的內(nèi)容，那么試問，社會資本方中標之后項目公司尚未成立，如何能作為獨立主體簽署PPP協(xié)議？而如果社會資本方中標后與政府方簽署覆蓋以上內(nèi)容的協(xié)議，那簽約的主體豈不是成了社會資本方，此時項目公司尚未設(shè)立，又如何能約定“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任”？

再者，設(shè)立項目公司的，應(yīng)約定“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任”，實際上規(guī)定了社會資本方要對項目公司的行為提供擔保，這是否打破了PPP“風險隔離、有限追索”的初衷？是否會讓社會資本方因擔心風險望而卻步，阻礙項目的推廣實施？筆者認為，“有限追索”是針對“項目融資”的風險而言，并非針對PPP協(xié)議的履行，出于維護公共利益的需要，要求社會資本方為項目公司的履約提供擔保并不違反“有限追索”的原理。但對于項目公司對外融資的投資方，不應(yīng)要求社會資本方提供無限連帶責任的擔保，也不能要求政府提供擔保，這是“項目融資”的真正精髓所在，投資者應(yīng)預(yù)先判斷出項目會產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流，謹慎進行風險評估，自愿承擔投資風險，否則要求社會總資本方提供擔保這與一般的融資結(jié)構(gòu)沒有根本區(qū)別。但項目融資目前在中國很難做到,原因在于金融機構(gòu)出于風險控制的考慮,大都會要求社會資本方或者第三方提供擔保,但在國家推行PPP項目、倡導項目融資的大勢之下，金融機構(gòu)也將面臨改革。

【立法建議】

第一款無建議。第二款修改為，設(shè)立項目公司的，由政府與社會資本方先草簽合作協(xié)議，待項目公司成立后，由項目公司與政府重簽合作協(xié)議，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。

第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

【評注】

本條是關(guān)于項目合作期限的規(guī)定，PPP項目較一般項目期限更長，原因在于PPP項目不僅包含建設(shè)期，還包括運營期，將建設(shè)與運營綁定改變了以往輕建設(shè)、重運營的情況，而且將建設(shè)、運營納入項目的生命周期，運營績效直接與社會資本的收益掛鉤，建設(shè)工程的質(zhì)量會影響到運營的成本和效率，這樣就會使得社會資本方更加重視項目前期建設(shè)，努力提升工程的質(zhì)量，避免以往項目節(jié)省成本、不顧質(zhì)量的短期行為。本條規(guī)定項目周期一般不低于十年，筆者認為是合理的，周期不低于十年也是PPP項目區(qū)別于傳統(tǒng)項目的重要特征，否則就有可能重回“BT”項目的老路。項目合作期限包括建設(shè)期與運營期，具體時間社會資本方可以根據(jù)自己的商業(yè)利益判斷及建設(shè)進度進行調(diào)配，實現(xiàn)周期內(nèi)自身效益最大化，這也是為什么PPP項目能夠發(fā)揮社會資本的所長，整合資源，提升運營效率的原因所在。

本條規(guī)定合作周期最長不超過30年屬于畫蛇添足，大可不必。正如該條所述，既然“合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定”，那為何要給項目周期設(shè)定上限呢？

【立法建議】刪除“最長不超過30年”的表述。

第十七條 合作項目協(xié)議中應(yīng)當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應(yīng)調(diào)整。

由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。

【評注】

本條是關(guān)于社會最資本方從PPP項目中獲取收益的規(guī)定。第一款實際上規(guī)定了要對社會資本方進行績效考核，績效考核的結(jié)果作為社會資本方獲取收益的標準和依據(jù)。項目建設(shè)階段的考核稱之為“按可用性付費”，運營階段根據(jù)公共服務(wù)產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量“按使用量付費”和“績效付費”。績效考核制度是PPP相比傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的提供又一大特色所在，社會資本方不再是收取固定費用和回報，通過績效考核的彈性支付，能夠有效督促社會資本方提高產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和運營效率。這也回應(yīng)了為什么說政府付費的PPP項目不構(gòu)成政府舉債，原因之一就在于政府的支出責任是不確定的，會因績效考核的不同而不同。

實踐中面臨的一個問題是，建設(shè)階段的考核流于形式，建設(shè)階段按照產(chǎn)品和服務(wù)的“可用性”付費，何謂“可用性”？即是否達到約定的標準，是否能夠滿足使用實際。但實際上可用性的標準很難界定，尤其是在工程建設(shè)中，可用性標準與工程的竣工驗收標準的區(qū)別并不明顯，因而實踐中的“可用性考核”實際上是竣工驗收的一種變式，政府方支付可用性服務(wù)費還是依循支付工程款的思路。可用性考核的關(guān)鍵在于事先準確界定出“可用”與“不可用”的標準，該標準應(yīng)當客觀，符合項目的實際情況和特點，又可以測量和監(jiān)控；該標準也應(yīng)合理，即不能超出項目公司的能力范圍，也應(yīng)是實施本項目所必需；而且還應(yīng)設(shè)置未達可用性的標準而相應(yīng)進行費用扣減的機制。績效考核標準的設(shè)置是一項相當專業(yè)和復雜的工作，應(yīng)聘請專業(yè)人士仔細編制。此外，將可用性服務(wù)費的一部分進行績效考核也是一條可行路徑。

第二款針對使用者付費的項目中的價格確定和調(diào)整機制。使用者付費項目中，社會資本方具有向使用者的收費權(quán)，以此收回投資成本、獲取合理回報，但項目本身帶有較強的公益性，價格的制定應(yīng)考慮公眾的接受程度和公共利益，因而定價、調(diào)價機制應(yīng)事先制定，在維護公共利益的同時，社會資本方獲取合理利潤回報。價格的確定和調(diào)整因行業(yè)而有較大不同，同樣也具有較強的專業(yè)性，但總體應(yīng)堅持“不違反公共利益，又能夠讓社會資本方獲得合理回報”的原則。因而如果政府的定價無法使項目公司收回成本并獲得合理收益，應(yīng)該考慮采用可行性缺口補助機制，尤其是在公用設(shè)施項目的產(chǎn)品，如水、電、燃氣等， 涉及公共安全和公眾利益，無法向使用者收取過高費用，因而此時需要政府給予社會資本方補償。

【立法建議】

第二款之后增加一條，如果政府的定價無法使項目公司收回成本并獲得合理收益，則應(yīng)給予社會資本方進行補貼。

第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

【評注】

這一條實際規(guī)定了PPP項目不得增加政府負債。進行地方政府債務(wù)控制和管理是PPP推廣的背景之一，15年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明地方政府負債5100億，負債率達到89%。地方政府負債的高企讓政府痛定思痛，以《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）為標志，配合新修訂的《預(yù)算法》，明確了地方政府舉債只有一種合法的方式，即通過省級人民政府發(fā)行政府債券，而且對各省政府債的額度進行控制和管理。《意見》還提到，“明確政府和企業(yè)的責任，政府債務(wù)不得通過企業(yè)舉借，企業(yè)債務(wù)不得推給政府償還，切實做到誰借誰還、風險自擔。政府與社會資本合作的，按約定規(guī)則依法承擔相關(guān)責任。”因而，從PPP推廣伊始，增加政府負債的行為都遭到禁止。然而PPP推行過程中，由于社會資本方擔心項目風險，部分政府為了推行PPP模式，就沿用BT、委托代建的老舊思維，在PPP協(xié)議中約定由政府對社會資本建成的項目進行回購、承諾保底收益、為項目的融資提供隱形擔保等，這些行為顯然背離了PPP模式的初衷，而且在實踐中有愈演愈烈之勢。

為制止這一行為，財政部2015年發(fā)布《地方政府債務(wù)納入預(yù)算管理暫行辦法》，自2015年開始，地方發(fā)行政府債券的規(guī)模，將受限于財政部和縣級以上財政部門下達的年度債務(wù)限額，并且成為地方政府績效考核的一部分。今年4月底財政部等六部委下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》，明

確規(guī)定PPP項目中，“地方政府不得以借貸資金出資設(shè)立各類投資基金，嚴禁地方政府利用PPP、政府出資的各類投資基金等方式違法違規(guī)變相舉債，除國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設(shè)立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益，不得對有限合伙制基金等任何股權(quán)投資方式額外附加條款變相舉債。”各地也紛紛對地方負債進行整改，江蘇省財政廳轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》，并組織在全省范圍內(nèi)開展緊急排查并進行整改；2017年6月30日，洛陽市政府發(fā)布《洛陽市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)洛陽市政府性債務(wù)風險應(yīng)急處置預(yù)案的通知（洛政辦〔2017〕59號）》，規(guī)定“所稱政府性債務(wù)風險事件,是指政府已經(jīng)或者可能無法按期支付政府債務(wù)本息,或者無力履行或有債務(wù)法定代償責任,容易引發(fā)財政金融風險,需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的事件。”至此，河南的洛陽、許昌、焦作、三門峽等四市均發(fā)布了政府性債務(wù)風險應(yīng)急處置預(yù)案。廣東省財政廳也發(fā)布了《廣東省財政廳關(guān)于嚴格執(zhí)行地方政府和融資平臺融資行為有關(guān)規(guī)定的通知》，也明確提到了對地方債務(wù)的管理。

綜合以上政策，總結(jié)得出以下行為屬于非法的政府舉債，在PPP模式中應(yīng)禁止：（1）政府及其部門在預(yù)算之外違法違規(guī)舉借債務(wù)；（2）金融機構(gòu)違法違規(guī)向地方政府提供融資，要求地方政府違法違規(guī)提供擔保；（3）政府及其部門挪用債務(wù)資金或違規(guī)改變債務(wù)資金用途等；（4）非理性擔保或承諾、過高補貼或定價；（5）通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資；（6）借未供應(yīng)的土地進行融資，資金來源與土地出讓收入掛鉤；（7）以固定回報承諾、回購安排、明股實債等方式承擔過度支出責任，以當期政府購買服務(wù)支出代替PPP項目中長期的支出責任；（8）對未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目安排財政支出。

【立法建議】無。

 （未完待續(xù)）