作者簡介：毛林繁 中國城市治理現代化研究院副院長、PPP委員會主任 北京市東城區律師協會PPP專業研究會高級顧問
國務院法制辦《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿，以下簡稱《征求意見稿》）為規范PPP項目運作，保護PPP項目當事人權益，促進國內PPP事業可持續健康發展，起草組結合國際上PPP項目運作與管理經驗作了大量探索性的有價值的工作，可喜可賀、可圈可點。
但《征求意見稿》仍處在一個較初級的需要大幅調整與完善階段，上不滿足國務院行政法規，甚至草案的基本要求，特別是以下事項需要進一步組織研究，以推動國內PPP事業健康發展：
1.政府與社會資本合作是一種國家治理手段，也是深化經濟體制該的在市場行為的具體體現，但《征求意見稿》對中央深化經濟體制改革和國務院“放管服” 的響應不夠，特別是對中辦國辦《關于創新政府配置資源方式的指導意見》的響應不夠，沒能結合PPP模式特點在《征求意見稿》中很好地體現，一些規定管的過細、過死，一些PPP中涉及資源或國有資產流失的環節又沒有很好體現政府與社會監管職能。此外，基礎設施和公共服務領域PPP項目不一定是新建項目，大量的，是存量項目與改造項目，這一點在《征求意見稿》通篇沒有涉及。
2.《征求意見稿》文字水平尚低下，僅以標題 “基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例” 為例，出現兩個“和”字就不符合漢語表達習慣，易引起誤導（建議改為“基礎設施和公共服務領域政府與社會資本合作條例”），通片中存在大量的詞藻堆砌、語義交疊，作為普通文件尚可，但作為國務院行政法規有失嚴肅性，同時，實施中也會造成語義不準、誤解而實現不了規范PPP運作行為的初衷。
為此，建議國務院法制辦進一步廣泛聽取與PPP項目有關機構、人員，以及社會公眾意見，對其中一些重要條款，結合中國人為特點、習俗和中國國內政策、制度及發展趨勢，組織研討、論證，完善該《征求意見稿》，以服務于經濟體制改革大局。
第一條為PPP目的。其目的不僅是“提高公共服務供給的質量和效率”，還包括“供給能力”，此外，條例需要保護的，首先是“國家利益”，建議補充。
第二條實際上是術語定義。第一款沒有必要強調是“政府”采用競爭性方式選擇“社會資本方”，雖然事實上可能是“政府”選擇，但簡政放權大背景下，可以采用實施機構或委托第三方選擇，不一定是政府出面，建議刪除“政府”二字；此外，這一款對PPP的定義并不準確，實際上是在引用《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中“特許經營”的定義，因為PPP項目包括政府與社會資本合作投資、建設、運營中的一項或多項合作。
第二款社會資本方不一定是“企業”，公共服務領域本身就包含事業單位、群眾團體和社會團體。
第三條為PPP項目類別。核心在于明確PPP目錄，（一）--（三）并沒有界定清楚，建議刪除。
第四條是PPP相關政策。一是沒有必要強調是“國家制定和完善”把責任加給國家；二是本條需要結合中辦、國辦《關于創新政府配置資源方式的指導意見》，以及近年頒布的深化經濟體制改改相關意見明確，此條建議組織專門人員研究后重新明確。
第五條是PPP原則。但其中，如“積極穩妥”、“長期合作”、“公共利益優先”等是要求，“依法依規”是強制，不能視為原則，需要重新梳理。“互惠互利”原則必須貫徹始終。
第六條是第二條補充。需要明確的不是國家保障“各種所有制形式的社會資本方……”，所以，第一款需要刪除，僅需保留第二款，并作為第二條補充即可。
第七條是PPP管理與監督體制。本條建議遵從國務院“放管服”和機構改革與職能轉變要求重新改寫。第一款分而治之的分工并不符合PPP項目監管要求，建議明確主要部門、職責或牽頭部門；第二款“綜合性管理政策”由國務院有關部門共同制定，條例應明確是哪些部門。
第八條是第七條補充。建議在第七條修改完善后，以國務院分工為藍本并入第七條。
第九條是PPP項目發起人。其中，“政府”方提出PPP項目，而社會方只能提出PPP項目建議，在PPP項目發起上地位不平等，仍是政府主導思想，不符合國務院“放管服”。建議修改有關表述。
第十條是擬定實施方案人。該條與第九條存在問題一樣，明確政府主管部門擬定實施方案。政府管得太細，不符合中央、國務院深化經濟體制改革方向，因為擬定實施方案需要專業力量，政府方不具備，政府實際上是組織后向社會購買。
第十一條為PPP項目實施方案評估。建議在綜合研究國家投資審批制度后，與第十二條合并，因為PPP項目實施方案評估實際上是項目投資評估的一部分事項，不宜在單列，不宜從國務院行政法規層面認為再要求對PPP重復評估，浪費人力物力和財力。本條和第十二條建議重新改寫。同時，明確實施機構性質和責任。
第十三條為社會資本方選擇。第一款需要界定“競爭性談判”是否屬于《政府采購法》中的“競爭性談判”。第二款建議刪除，因為國務院條例沒有必要明確到這么細。
第十五條為采購文件。太細，國務院條例無需對采購文件明確到這種程度，也難免掛一漏萬，建議由部門結合其PPP特點明確即可。
第十七條為動態管理。其中收益的按績效調整屬于當事人合同約定事項，不宜“應當”；第十八條應當不包含第二十七條協議終止情形。
第二十條-第二十四條為履約要求：
1）PPP合作協議執行與土地、投資管理等政策的銜接，需要在深化經濟體制大背景下，結合國家土地、稅收、環保等政策及其發展，認真研究后在此明確而不宜一筆帶過；
2）項目實施中的采購第二十四條，及“兩招并一招”問題，沒有必要增加條件“且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的”，因為合作的實質是要結果，建議刪除，即只要社會資本方有能力“依法可以建設、生產、提供的”，按照國務院投融資體制改革的精神，都可以由社會資本方提供。
第二十五-第二十六條為合作協議執行。第二十五條為變更程序，太細；第二十六條不允許社會資本方轉讓項目公司股權不利于PPP項目長期發展，也不利于調動社會資本積極性，因為30年的合作期中發生什么變故誰也說不清楚。此外，資產證券化本就是權益的上市流通，該條建議深入研究PPP發展后重新明確。
第二十七條為協議提前終止。其中缺因政府方，特別是政府方非法原因導致的協議提前終止情形，建議增加，否則，該條例就沒有充分體現政府與社會資本合作，雙方法律地位平等這一基本思想。
第二十八條存在問題與第二十七條同，即增加政府方原因導致的出現本條第二款事項的處理。
第三十條-第三十七條為PPP項目監督管理。其中，
1）應當進一步明確那些部門負有監督職責而不宜采用“有關部門”說法，例如，項目管理或提出部門是否還有監督職責？需要研究；
2）第三十條（一）-（三）建議刪除，因為國務院條例沒必要連這些具體措施也寫入，這是屬于“監督辦法”中明確事項。
3）對PPP項目投資、建設、運營的監督，一是要采用現代信息技術，即全國統一的公共資源交易平臺，公開依法可以公開的事項，接受社會監督，二是要發揮社會第三方組織績效評估及其使用。為此建議這一部分補充并明確相關事項，增加地方政府、部門及上級主管部門、社會公眾參與PPP治理途徑、相關責任等，以規范PPP項目運作。
第三十八條-第四十二條為爭議解決。單純明確PPP合作協議為民事合同或行政合同都不符合中國實際，不符合《行政訴訟法》及其司法解釋。為此，第四十條必須明確：哪些或哪類爭議事項執行此條規定而不是所有PPP項目合作協議。
第四十三條-第四十八條為法律責任，需要結合上述建議補充完善。其中：
第四十三條、第四十五條規定由“上一級機關責令改正”，上一級機關不作為怎么辦？此外，這項規定是否增加了上一級機關責任？同級監察機關、司法為什么不能盡到責任？建議認真研究后修改完善。
第四十六條“政府有關部門”應當是“依法負有監督職責的部門”而不能是直接、間接部門。
第四十九條是本條例的適用范圍，建議納入到第一章中。
第七章需要補充本條例不適用、特殊情形的處理等事項，如果沒有，則不需要單設一章。作者認為一定有例外情形需要在此明確，這是中國的特色。
