根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》司法解釋，“礦產(chǎn)等自然資源開發(fā)”“保障房”和“PPP”這三個(gè)巨大的市場(chǎng)將被納入行政庭的管轄權(quán)，這種改變勢(shì)必沖擊這三個(gè)專業(yè)市場(chǎng)的預(yù)期，并改變相關(guān)市場(chǎng)行為
國家治理現(xiàn)代化對(duì)政府和市場(chǎng)的關(guān)系和邊界提出了新命題。同時(shí)，放松經(jīng)濟(jì)規(guī)制也是中國改革的核心動(dòng)力源之一。與此相應(yīng)，公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的市場(chǎng)化，都已成為中國和其他國家共同采取的方案。
中國政府正在不斷開放公共產(chǎn)品和服務(wù)市場(chǎng)，從1984年的交通領(lǐng)域開始，逐步地引入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和自發(fā)合作模式。再后來，發(fā)展到自然資源的開采，以及近年廣泛開展的政府和社會(huì)資本合作（PPP）。這兩個(gè)市場(chǎng)之中最近發(fā)生的法律上的大事，是其中涉及到政府一方的合同行為，剛剛被劃為“行政協(xié)議”。
2019年12月10日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋（下稱司法解釋），將PPP和礦業(yè)市場(chǎng)，加上政府投資的保障性住房所涉的合同或協(xié)議，歸入了法院行政庭的管轄范圍，引發(fā)了業(yè)界的強(qiáng)烈反彈和學(xué)界的不同意見。
剛剛頒布的司法解釋，是在2015年的《關(guān)于適用 <中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》版本上擴(kuò)展形成的，而2015年司法解釋是對(duì)行政訴訟法的第一次擴(kuò)張，源于在中國法中植入了“行政協(xié)議”概念。
行政訴訟法，主要是針對(duì)“民告官”的程序規(guī)則，該法的第2條作出定義，明確了行政訴訟針對(duì)的是行政行為。行政行為是一個(gè)抽象概念，具體包括行政許可、行政審批、行政處罰、行政強(qiáng)制等多種行為。這些行為，有些有上位的實(shí)體法，比如行政許可法，有些列入了立法規(guī)劃，比如行政處罰法。
2014年修訂的行政訴訟法在“受案范圍”一章中，第12條列舉了相對(duì)人（即行政法上所說的公民、法人或者其他組織）的訴訟理由中，與后來的“行政協(xié)議”相近的表述為，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。這里的邏輯，是說外觀表現(xiàn)是“協(xié)議”（第12條），但應(yīng)當(dāng)內(nèi)在是行政行為（第2條），屬于行政庭的受理范圍。
但是，2015年的司法解釋將前述涉及到的“協(xié)議”直接界定為“行政協(xié)議”，創(chuàng)造了“行政協(xié)議”的概念，當(dāng)時(shí)即在法學(xué)界產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議。上位法方面，除了行政訴訟法之外，“行政協(xié)議”沒有在其他的法律、行政法規(guī)等實(shí)體法中出現(xiàn)過。原來的行政訴訟法第12條的表述，其實(shí)是解釋政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議是行政行為的，但通過“等協(xié)議”的表述，創(chuàng)造了“行政協(xié)議”概念，并將其列為行政行為的一種。2015年司法解釋，則補(bǔ)充了一個(gè)“其他行政協(xié)議”。
剛剛頒布的司法解釋，基于2015年確立的“行政協(xié)議”概念，形成了更大幅度的擴(kuò)張，進(jìn)一步擴(kuò)充了管轄范圍，這不僅體現(xiàn)在該司法解釋的直接稱之為《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，更體現(xiàn)在將“行政協(xié)議”的定義改為，“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議“。
同時(shí)，司法解釋還將另外三種協(xié)議也納入“行政協(xié)議”管轄權(quán)：礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。
這意味著，“礦產(chǎn)等自然資源開發(fā)”“保障房”和“PPP”這三個(gè)巨大的市場(chǎng)將被納入法院行政庭的管轄權(quán)，這種改變勢(shì)必沖擊這三個(gè)專業(yè)市場(chǎng)的預(yù)期，并改變相關(guān)市場(chǎng)行為。
首當(dāng)其沖受到司法解釋影響的是PPP市場(chǎng)。
2014年《預(yù)算法》修改之后，隨著公共服務(wù)社會(huì)化、公共產(chǎn)品市場(chǎng)開放，PPP成為一個(gè)重要的市場(chǎng)構(gòu)成。盡管相關(guān)部門對(duì)于PPP的名稱到具體規(guī)則多有爭(zhēng)執(zhí)，具體操作模式也隨政策文件的出臺(tái)不斷變化，但可以肯定，PPP是一個(gè)必然且正確的改革走向。
在現(xiàn)實(shí)中，PPP已有大量實(shí)踐。截至2019年上半年， PPP項(xiàng)目入庫數(shù)量共計(jì)9036個(gè)，入庫項(xiàng)目總金額達(dá)到13.64萬億元，其中2019年第二季度凈增項(xiàng)目就已經(jīng)達(dá)到193個(gè)，投資額接近2200億元。面對(duì)這樣一個(gè)巨量規(guī)模的市場(chǎng)，業(yè)界對(duì)于對(duì)于制定專門的PPP法翹首以盼。
在關(guān)于PPP的討論之中，各方的意見、討論、爭(zhēng)執(zhí)已經(jīng)非常充足（參見財(cái)經(jīng)年刊2017：戰(zhàn)略與預(yù)測(cè)，“PPP的制度困境和出路”），只是因?yàn)镻PP合同的長期性、公私混合、結(jié)構(gòu)復(fù)雜而多元等特點(diǎn)，在合同內(nèi)容、交易模式、模塊組成、對(duì)地方政府債務(wù)方式和控制水平上，各方爭(zhēng)執(zhí)不下。此外，這類PPP合同究竟是民事合同還是行政協(xié)議，其司法管轄權(quán)如何界定難以達(dá)成一致。再加上政策不斷變化，PPP立法遲遲沒有進(jìn)展。
PPP涉及到眾多法律部門，包括民、商、經(jīng)濟(jì)、行政乃至憲法等，盡管大多數(shù)法律人都認(rèn)為可以采用民事訴訟機(jī)制解決爭(zhēng)議問題，實(shí)踐中很多項(xiàng)目的合同爭(zhēng)議也已訴諸仲裁。但新的司法解釋明確，PPP應(yīng)當(dāng)歸屬于行政協(xié)議，將納入行政司法管轄。
按照行政法學(xué)界采用的“大行政法”模式，將“與政府有關(guān)的行為”都?xì)w屬于“行政行為”，行政協(xié)議即是包含了“行政行為”的合同。但這樣的界定，改變了原有的法律定性。
再來看“礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議”是否應(yīng)屬于“行政協(xié)議”。
按照中國法律，自然資源歸屬于國家所有，屬于國有資產(chǎn)，也稱之為資源性國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)法律制度的首要原則是“國家所有（有時(shí)表述為全民所有），分級(jí)管理”，行政機(jī)關(guān)行使公共管理職能，代表國家管理國有資產(chǎn)。涉及到國有資產(chǎn)的交易等行為，在學(xué)理上仍通常認(rèn)為屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。比如，國有企業(yè)（經(jīng)營性國有資產(chǎn)），涉及到一般交易的，通常認(rèn)為屬于民事合同，再比如大部分政府采購（行政性國有資產(chǎn)）行為也屬于民事合同。
同樣的道理，在憲法規(guī)定的“國家保障自然資源的合理利用”前提之下，國有自然資源實(shí)施使用權(quán)出讓制度，這是借助市場(chǎng)的力量來物盡其用，即交由市場(chǎng)主體來開采和經(jīng)營，以實(shí)現(xiàn)國有自然資源所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離，降低交易成本，提高利用效率。
新的司法解釋忽視了《礦產(chǎn)資源法》中相關(guān)規(guī)定，“礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務(wù)院行使國家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)”、以及“國家實(shí)行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償取得的制度”中第5條的“所有”、“轉(zhuǎn)讓”的定性，僅僅強(qiáng)調(diào)出讓的一方為政府，就將這種出讓行為定性為“行政行為”，同時(shí)將出受讓雙方的合同劃歸為“行政協(xié)議”。
與其他國有資產(chǎn)相比較，對(duì)于國有自然資源的這種認(rèn)定顯然值得商榷。如果自然資源出讓是行政協(xié)議，土地使用權(quán)出讓合同、國有企業(yè)出資合同或者章程、政府采購合同為什么不認(rèn)定為行政協(xié)議呢？
事實(shí)上，在此次司法解釋之前，邊界相對(duì)清晰：市場(chǎng)主體獲取“采礦權(quán)”證或“探礦權(quán)”證屬于行政許可行為，而同時(shí)簽訂的出讓合同，司法實(shí)踐大都是采用民事合同來對(duì)待的。這在最高法院2017年頒布的《關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也得到確認(rèn)。
那么，將原本認(rèn)定為民事合同的PPP、礦業(yè)權(quán)出讓等領(lǐng)域的合同性質(zhì)認(rèn)定為行政協(xié)議后，其管轄權(quán)的變化意味著什么？
首先，是行政機(jī)關(guān)的“違約理由“發(fā)生了變化。按照《合同法》等法律規(guī)定，民事合同一旦設(shè)立，只要不存在無效、可撤銷的情形，就必須依照約定履行。不能單方變更或解除，否則守約方有權(quán)要求充分賠償。
但是司法解釋第16條則規(guī)定，“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請(qǐng)求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求”，這就將履行過程中“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形”列為了不依約履行合同的正當(dāng)理由。
但是，行政機(jī)關(guān)在理論假定上就是代表國家利益和公共利益的，在簽訂合同的時(shí)候，關(guān)于是否損害公共利益就已經(jīng)判斷過一次了，否則這個(gè)合同就不應(yīng)當(dāng)簽訂。司法解釋創(chuàng)造了一個(gè)履行中的公共利益來和簽訂時(shí)候的公共利益對(duì)抗。后果是，行政機(jī)關(guān)簽訂了合同后，可以隨時(shí)“翻臉”，作出一個(gè)新的有關(guān)公共利益理由，從而合法變更或者解除合同，這其實(shí)助長了行政機(jī)關(guān)不履約的亂象。甚至可以說，是通過司法解釋賦予了行政機(jī)關(guān)單方變更和解除合同的權(quán)利。
其次，是違約賠償標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。司法解釋第16條在規(guī)定了行政協(xié)議在履行中可以變更、解除之外，還規(guī)定了“給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償”。對(duì)比一下，第15條2款，“因被告的原因?qū)е滦姓f(xié)議被確認(rèn)無效或者被撤銷，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償”，顯然15條的情節(jié)更嚴(yán)重，采用了“賠償“的表述。對(duì)照一下，“補(bǔ)償”一定是小于“賠償”的。
而上述兩種情況中的任何一種，都是小于《合同法》所保護(hù)的“期待利益”的。《合同法》規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。
第三，可以預(yù)測(cè)一下行政協(xié)議訴訟的實(shí)際效果。根據(jù)人民網(wǎng)2014年援引的時(shí)任最高法院行政庭副庭長王振宇的介紹，中國行政訴訟的特點(diǎn)是原告的勝訴率即被告的敗訴率低。10年前被告敗訴率占30%左右，近年來下降到10%以下，有一些省份甚至只有2%。另一則公開數(shù)據(jù)是，2016年，全國各級(jí)法院共受理一審、二審和再審行政案件331549件，同比上升10.6%，新收加舊存案件共計(jì)386886件。2015年審結(jié)的一審行政案件中，行政機(jī)關(guān)的敗訴率同比小幅上升，行政機(jī)關(guān)在行政訴訟一審中敗訴的案件共計(jì)32895件，敗訴率為14.62%，同比上升0.84個(gè)百分點(diǎn)。
綜合其他公開信息可知，盡管行政訴訟的勝訴率存在省際差異，但在大多數(shù)省份呈下降趨勢(shì)。如果將時(shí)間線拉得更長，這種趨勢(shì)更為明顯。
在最高法院召開的新聞發(fā)布會(huì)上，相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，這部司法解釋的發(fā)布，將對(duì)切實(shí)保障人民群眾在行政協(xié)議中的合法權(quán)益、推進(jìn)法治政府誠信政府建設(shè)、優(yōu)化法治化營商環(huán)境、提高政府行政治理能力、推進(jìn)人民法院行政審判工作產(chǎn)生積極的、深遠(yuǎn)的影響。
但是對(duì)比現(xiàn)實(shí)中的行政訴訟現(xiàn)狀，很難期待這份司法解釋能夠?qū)崿F(xiàn)初衷。
司法解釋擴(kuò)張了行政協(xié)議，對(duì)PPP這個(gè)還沒有上位法的領(lǐng)域，影響是巨大的，因?yàn)闆]有實(shí)體規(guī)則的上位法，司法解釋第2條就成了唯一的PPP規(guī)則。同時(shí)，而后制定的規(guī)則，都要受制于這種“在先”的規(guī)則。
PPP合同具有長期性特點(diǎn)，短則數(shù)年，長到幾十年，在如此長的時(shí)間跨度內(nèi)，“國家利益、社會(huì)公共利益”的內(nèi)涵外延都會(huì)發(fā)生變化。原本不允許的現(xiàn)在允許了，原本允許的現(xiàn)在不允許了，這種就是改革的常態(tài)。
如果將政府行為都?xì)w為行政行為的話，適用現(xiàn)行司法解釋，在如此長的時(shí)間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)隨著規(guī)則制度的變化，通過簡(jiǎn)單的行政行為就可以變更或者解除合同，而賠償降低到了“補(bǔ)償”，這如何能切實(shí)保護(hù)市場(chǎng)主體的預(yù)期？
行政機(jī)關(guān)在簽訂PPP合同的時(shí)候，按照合同法，只要有效，單方就不能變更和解除，這才能保護(hù)私人投資者的預(yù)期。可司法解釋允許行政機(jī)關(guān)數(shù)十年的履行中單方變更或者解除，而此時(shí)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)更傾向于實(shí)際發(fā)生的損失，而不是按照合同可以得到的完整利益賠償，就會(huì)對(duì)PPP市場(chǎng)主體形成負(fù)面激勵(lì)。
合理預(yù)測(cè)，在這一規(guī)則下，私人投資進(jìn)入公共服務(wù)、公共產(chǎn)品市場(chǎng)的積極性可能萎縮甚至消失，或者市場(chǎng)預(yù)期嚴(yán)重降低。另一個(gè)可能性是，這將加劇財(cái)政部一直反對(duì)的PPP亂象之一——私企不熱國企熱，加劇PPP從政府與社會(huì)資本合作的初心，變形為政府與國有資本合作的怪象。PPP的特點(diǎn)是一次投入，長期回收成本和收益，規(guī)則對(duì)于這個(gè)市場(chǎng)的影響之大，可能是這份司法解釋所沒有通盤考慮的。
我認(rèn)為，不應(yīng)該在沒有實(shí)體法的前提下去用司法解釋為PPP定性，因?yàn)槿狈貦?quán)機(jī)制，也容易被規(guī)避。作為復(fù)雜的PPP合同，許多問題還沒有在實(shí)踐中完全暴露出來，用一份僅有29個(gè)條文的司法解釋能解決要調(diào)整的問題嗎？
隨便舉個(gè)例子：地方政府在招商引資的時(shí)候，通常是“一切都好說”，那么如果企業(yè)和地方政府在合同之中出現(xiàn)了這樣的條款，“本協(xié)議不涉及行政行為，屬于XX政府基于對(duì)XX的所有權(quán)管理而簽訂的民事合同”，這并不違反法律和行政法規(guī)，符合合同法，行政庭根據(jù)何種規(guī)則去認(rèn)定這不是一個(gè)民事合同呢？合同設(shè)計(jì)和表述在市場(chǎng)上是“充滿活力”和旺盛的“創(chuàng)造力”的，行政庭在缺乏裁判實(shí)踐的情形下，低估了合同領(lǐng)域的復(fù)雜性。
盡管司法解釋不一定完全是“限縮性”解釋，而是要根據(jù)立法目的來構(gòu)造規(guī)則，但在沒有實(shí)體法的前提下，立法目的如何解釋？
自2004年的《行政許可法》頒布之后的各屆政府，尤其是本屆政府，一直致力于嚴(yán)格的控權(quán)思路。剛剛頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，實(shí)際上是政府與市場(chǎng)關(guān)系的總綱領(lǐng)，它以法規(guī)的形式重申了一直以來強(qiáng)調(diào)的“放管服”。國務(wù)院一而再，再而三地重申，要限縮行政權(quán)力，嚴(yán)控行政行為，各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)守約。而司法解釋賦予了行政機(jī)關(guān)履約中單方變更和解除權(quán)，和這樣的改革思路是相符的嗎？
雖然司法解釋制定主體是司法機(jī)關(guān)，但涉及到行政行為，符合《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第64條“沒有法律、法規(guī)或者國務(wù)院決定和命令依據(jù)的，行政規(guī)范性文件不得減損市場(chǎng)主體合法權(quán)益或者增加其義務(wù)“的規(guī)定嗎？
將PPP定性為行政協(xié)議，實(shí)際上借鑒的是法國模式。但是為什么不去考慮除了法國之外的其他模式呢？英美法律中都是采用民事訴訟機(jī)制解決的，即便是同為大陸法系的德國，PPP也大多數(shù)采用民事訴訟機(jī)制。
不光如此，中國已經(jīng)簽署了《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》（ICSID），最近又通過了《外商投資法》，給國際投資者以準(zhǔn)入前的國民待遇。另外頒布的《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對(duì)外開放積極利用外資若干措施的通知》，明確提出進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放，更具體規(guī)定了“支持外資依法依規(guī)以特許經(jīng)營方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，包括能源、交通、水利、環(huán)保、市政公用工程等。相關(guān)支持政策同等適用于外資特許經(jīng)營項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營”。
這些都意味著，中國將實(shí)施更強(qiáng)的國際化開放政策，外資進(jìn)入PPP等領(lǐng)域是必然的趨勢(shì)。但是按照司法解釋第26條，“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外”。這意味著，外資進(jìn)入PPP，依據(jù)ICSID，外國投資者可以在境外針對(duì)中國政府提起國際仲裁——這類案件已經(jīng)發(fā)生；而國內(nèi)投資者則要大概率被劃為行政協(xié)議訴訟。這樣一來，會(huì)造成新的內(nèi)外不平等。
這種不平等不但可能在中國國內(nèi)產(chǎn)生負(fù)面影響，還可能會(huì)對(duì)中國企業(yè)“走出去”形成障礙。試想，如果中國企業(yè)進(jìn)入一些國家的公共產(chǎn)品市場(chǎng)，而這些國家都來模仿行政協(xié)議的做法，后果會(huì)如何？
司法解釋引發(fā)的問題和對(duì)市場(chǎng)的影響，遠(yuǎn)不止本文所談到的。問題的根源在于：既然是牽涉到多個(gè)法律部門交叉，又事關(guān)多個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，還涉及多個(gè)政府部門，并觸及公私融合的問題，司法解釋在起草過程之中，也一直存在著種種的異議和爭(zhēng)論，這正體現(xiàn)在起草者自己所稱的，聽取了很多意見，花費(fèi)了時(shí)間，修改了多稿。這里不禁要問，既然意見尚未統(tǒng)一，為什么還要急于出臺(tái)司法解釋而“單兵突進(jìn)”呢？
