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【獨家】全過程工程咨詢服務合同的法律屬性及其規制

2020-09-07 來源： PPP知乎作者：宿輝樸一梅

2020年8月28日，住房和城鄉建設部建筑市場監管司發布《關于征求全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）意見的函》（建司局函市〔2020〕199號），就《全過程工程咨詢服務合同（示范文本）》向社會征求意見。該范本征求意見稿“協議書”部分列舉了全過程工程咨詢服務的范圍，由此產生一個需要認真討論的法律問題：即全過程工程咨詢服務合同的法律屬性為何，其在我國《民法典·合同編》中應受到哪些典型合同的規制與矯正。

一、勘察設計工作不應納入咨詢合同范圍

長期以來，我國合同法等民事基本法與招標投標法等專門法對于勘察設計活動的法律屬性認知，存在較大區別。

1.民事法律規范及建筑法均認為勘察設計合同是建設工程合同。我國《民法典》建設工程合同章第七百八十八條規定：“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”與之相適應，我國《建筑法》《建設工程勘察設計管理條例》亦認可建設單位與勘察設計單位之間的法律關系是“發承包”關系。《建筑法》第二十四條規定：“建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位”；而《建設工程勘察設計管理條例》第三章名稱即為“建設工程勘察設計發包與承包”。

傳統大陸法系民法典通常根據給付行為的自然性質來建構合同類型體系，具體分為所有權轉移型合同、財產使用價值轉移型合同、勞務提供型合同和組織型契約等。我國《民法典·合同編》第二分編亦是按照債務人給付的標的依據物、工作成果、勞務三種類型而展開的。通說認為建設工程合同屬于承攬合同的特殊類型，建設工程合同專章沒有規定的，“適用承攬合同的有關規定”。

2.招標投標法則認為勘察設計工作屬與工程相關的“服務”?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第二條規定：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務”。并明確指出，前款所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。國家發展改革委、住房城鄉建設部《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見》直接將勘察設計定位于專業化“咨詢服務業態”，本次征求意見稿協議書部分第二條“服務范圍”將“工程勘察”、“方案設計”、“初步設計”、“施工圖設計”等均納入到“工程建設全過程咨詢服務”的范圍。

雖然筆者對于將勘察設計合同納入建設工程合同規制亦持保留意見，因為立法者主要是從技術視角而非法律視角思考問題，基于保證建設工程活動的完整性作出的選擇。國外立法例并未見將勘察設計合同作為建筑合同處理的規定，例如《俄羅斯聯邦民法典》第三十七章“承攬”中即將“建筑承攬”和“完成設計和勘察工作的承攬”分為兩節各自規范。我國的稅法制度，亦將工程建造活動納入“建筑服務”，而將工程勘察設計活動納入“現代服務”實行不同的稅率安排。

但是，《民法典》作為我國基本民事法律規范，具有實定性和高度的權威性。現行法既然已明定勘察設計合同屬于建設工程合同，即應受到該專章法律規定之約束，專章無規定者，準用承攬合同之規定。

這意味著，勘察設計單位的法律地位應是建設工程合同的“承包人”而非工程“咨詢服務機構”。勘察設計合同應當采用書面形式，其訂立程序、發承包、分包等均有特別法律規定，較一般意義上的技術咨詢合同和技術服務合同更為嚴苛。故從法律適用角度出發，將勘察設計工作納入全過程咨詢服務范圍，理論與實踐層面均存在較大探討空間。

二、全過程工程咨詢服務合同系混合合同

以法律是否設有專章加以規范并賦予一個特定的名稱為標準，將合同區分為典型合同與非典型合同，此種區分最主要的意義在于法律適用。典型合同有促進法律交易、減少交易成本的作用。創設典型合同的意義在于以任意性規定補充當事人約定中不完善之處，同時由于典型合同中可設有強制性規范，有助于保護公共利益、國家利益和當事人的合法權益，因此有學者甚至將典型合同稱為“立法機關所制定的定型化契約”。

非典型合同本身是一寬泛概念，依特征差異，其內部又可區分不同類型，包括純粹非典型合同、合同聯立、混合合同等。其中混合合同系指由數個典型或非典型合同的部分而構成的合同。依此觀點，全過程工程咨詢服務合同范圍包括投資決策綜合性咨詢服務、工程建設全過程咨詢服務和其他單項咨詢服務三類，屬于混合合同。

在投資決策環節，咨詢人提供的綜合性咨詢服務中，投資決策咨詢、投資機會研究、項目可行性研究或及評估、項目環境影響評價、項目安全風險評估、項目社會穩定風險評估等工作的權利義務關系，應按照技術咨詢合同和技術服務合同安排為宜；而項目（資金）申請及備案服務則屬于委托合同關系。在工程建設環節，咨詢人提供的工程建設全過程咨詢服務中，工程報批報建服務、工程勘察管理、工程設計管理、工程監理招標代理、工程施工招標代理、材料設備采購管理、工程監理服務、施工項目管理服務應屬于委托合同關系；工程勘察、方案設計、初步設計、施工圖設計工作則屬于建設工程合同關系；工程造價咨詢服務屬技術咨詢合同和技術服務合同；其他單項咨詢服務中，項目融資咨詢、信息技術咨詢、風險管理咨詢、項目后評價咨詢、建筑節能與綠色建筑咨詢、工程保險咨詢等亦屬技術咨詢合同和技術服務合同。

三、結論：推進全過程咨詢應警惕咨詢概念的泛化

誠然，傳統合同類型的認定在當今經濟環境中面臨新的挑戰。隨著建設工程交付方式和組織方式的不斷迭代，例如建筑信息模型（BIM）技術、裝配式建筑等，以承攬作為判定合同屬性的唯一基礎已經無法滿足這些新的給付類型。故有日本民法學者提出將承攬進一步區分為“物中心型承攬”和“勞務中心型承攬”，以涵蓋那些不屬于工作物，又無法納入雇用關系的行為交付。

明確全過程咨詢服務合同范圍的合法性，是準確適用法律的基礎，也是全面推進全過程咨詢的保障。這一過程中應避免工程咨詢概念的泛化，在《民法典》已經明確規定勘察設計合同屬于建設工程合同、技術服務合同不包括承攬合同和建設工程合同的成文法語境下，《全過程工程咨詢服務合同（示范文本）》將接受咨詢服務一方直接稱為“委托人”，并以此為基礎來構建和展開雙方法律關系，不但誤導了合同使用者對于全過程咨詢法律屬性的認知，也勢將為爭議解決工作帶來法律規制的困難。